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司法考试改革方案剖析与解读
2017-07-01 09:59   审核人:
司法考试改革方案剖析与解读

——解读《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》

一、完善国家统一法律职业资格制度,必须遵循的基本原则

坚持正确方向。

坚持党的领导,贯彻中国特色社会主义法治理论,按照政治过硬、业务过硬、责任过硬、纪律过硬、作风过硬的要求,选拔培养社会主义法律职业人才。

坚持整体规划。

加强顶层设计,注重整体谋划,确保国家统一法律职业资格制度各项改革措施的系统性、整体性和协同性。

坚持遵循规律。

遵循法治工作队伍形成规律,遵循法律职业人才特殊的职业素养、职业能力、职业操守要求,按照法治工作队伍建设正规化、专业化、职业化标准,科学设计和实施国家统一法律职业资格制度,提高法律职业人才选拔、培养的科学性和公信力。

坚持积极稳妥。

实行老人老办法、新人新办法,只对新进法律职业岗位人员实行考试和职前培训,促进新旧制度妥善对接。

【政策解读】考试改革,在培训机构数年真心或假意地千呼万唤中出来了!改革方案的顶层设计和具体实施至少需要四个文件来保障才能有序有效实施:(1)2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》;(2)中办、国办2015年9月30日印发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》;(3)司法部商最高法、最高检制定《法律职业资格考试实施办法》;(4)司法部出公告昭示考试改革具体方案。可以简单理解为《决定》“定调”、《意见》“顶层设计”和司法部牵头“具体落实实施”。目前,考试改革方案的架构已经搭建,剩余的就是司法部主导尽快制定出《法律职业资格考试实施办法》具体落实,尽早出台公告昭示2018年法考的具体实施办法。相信这些工作都已经基本完成,只是走个程序选个时间点对外发布的事情。极有可能选择的时间点是2017年司法考试结束后。

完善国家统一法律职业资格制度,必须遵循四项基本原则。这里注意两个基本原则:(1)首要原则是坚持正确的方向,这是《决定》和《意见》都首要强调的问题。正确的方向就是要拥护党的领导,贯彻中国特色社会主义法治理论。这就提醒法律职业人员从事法律职业首先要有政治意识,思想政治素质要过硬。(2)从司考制度向法考制度转身,改革内容非常大,新制度新政策是否溯及既往,对既往事实既得利益是否有大的冲击,《意见》给出了处理原则“积极稳妥”,老人老办法,不溯及既往,新制度新政策只适用于新人。2017年度参加考试通过考生仍为老人适用老办法,不需要参加国家统一组织的职前培训也就无需接受考核。

二、法律职业范围和取得法律职业资格的条件

明确法律职业人员范围:

法律职业人员是指具有共同的政治素质、业务能力、职业伦理和从业资格要求,专门从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育研究等工作的职业群体。担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员,应当取得国家统一法律职业资格。国家鼓励从事法律法规起草的立法工作者、其他行政执法人员、法学教育研究工作者等,参加国家统一法律职业资格考试,取得职业资格。

【政策解读】法律职业人员范围的理解,要把握两个层次的意思:(1)中办、国办的《意见》首次以官方文件界定了法律职业人员(法律人或法律职业共同体)的范围,包括立法、执法、司法、法律服务和法律教学5个领域的工作人员。(2)对于法律职业人员的硬性要求,再次区分为两类,一类是必须取得(考试取得和考核授予)国家统一法律职业资格证书方允许从事相关职业;一类是无需取得国家统一法律职业资格证书也允许从事相关工作,但国家也表明了鼓励的态度,殷切希望能取得国家统一法律职业资格证书。

对于必须取得国家统一法律职业资格证书的法律职业人员的理解要把握两点:

(1)国家统一法律职业资格证书的取得方式,一种是参加国家组织的统一司考(法考)符合录取标准取得;一种是符合相应条件通过司法行政部门(司法部)审核授予资格。

(2)必须取得资格的人员范围扩大了,改革前包括律师、初任法官、初任检察官和公证员四类,改革后在此基础上增加了法律顾问、仲裁员(法律类)、从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员五类,一共是九类。理解这九类人员还需注意以下几点:

①《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》只要求初任法官、初任检察官须从参加国家统一考试并取得资格证书的人员中录取。反对解释,非初任的法官和检察官并未要求必须考试取得法律职业资格证书,可以通过考核的方式授予,也可以无需此证即可担任相应职务,特别是领导职务。

②企业法律顾问的考试已经被取消,这里的法律顾问作广义解释,包括企业法律顾问、政府法律顾问、个人法律顾问等,只要从事法律顾问的工作就必须取得国家统一法律职业资格证书。当然,在此之前取得企业法律顾问资格的仍然适用老办法,可以做企业法律顾问工作。

③我国的仲裁种类基本可以分为商事仲裁和行政仲裁,行政仲裁又可以分为劳动仲裁、农村土地承包仲裁和人事仲裁等,除人事仲裁外基本均可归入法律类的仲裁机构,即这些机构的仲裁员需要取得国家统一法律职业资格证书。如果贯彻彻底,需要修改相应的法律文件,修正或完善相关仲裁人员的任职条件。现行有效的法律文件并未对仲裁员任职有必须取得法律职业资格证书的要求。

④在行政机关适用一般程序作出行政处罚时,内部会使用一个法律文书,叫行政处罚审批表。作出行政处罚的决定,行政处罚审批表会体现承办人或办案机构的处理意见、部门负责人或核审机构的审核意见、机关负责人(局领导)的审批意见。显然部门负责人或核审机构的审核意见是作出行政处罚的关键环节,承办人的处理意见只能算是建议,部门负责人的审核意见就是作决定,机关领导人的审批多是象征性的把下关签个字。从事行政处罚决定的审核人员,即部门负责人必须取得国家统一法律职业资格。同时需注意,具体行政行为包括行政处罚、行政许可、行政强制等,这里只要求从事“行政处罚”决定的审核人员必须取得资格证书。

⑤从事行政复议的人员是仅指从事行政处罚的复议人员还是包括所有行政复议的人员?笔者理解《意见》表述的“政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员”是三类并列的人员,只有审核人员受行政处罚具体行政行为领域的限制,行政复议人员、行政裁决人员均不限于行政处罚领域。行政复议是行政系统内的纠错机制,所有复议机关的复议人员均要求取得国家统一法律职业资格。

⑥行政裁决是法律授权的特定行政机关对与其管理职权有关的民事纠纷予以裁决处理,具有准司法的性质,如《商标法》、《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《药品管理法》等对侵权赔偿争议和权属争议作出规定,授权有关行政机关对这些争议予以裁决。现行法律、法规规定的行政裁决种类包括侵权纠纷裁决、补偿纠纷裁决、损害赔偿纠纷裁决、权属纠纷裁决、国有资产产权裁决、专利强制许可裁决、经济补偿裁决和民间纠纷裁决等。由此可见,中办、国办《意见》对于必须取得国家统一法律职业资格的人员范围大大扩展了。

对于立法工作者、其他行政执法人员和法学教学研究工作者等的政策要求要把握三点:(1)不作硬性要求,不是必须取得国家统一法律职业资格;(2)态度是鼓励,殷切希望取得国家统一法律职业资格;(3)取得方式是参加国家统一法律职业资格考试,而不是考核授予。

取得法律职业资格的条件:

取得国家统一的法律职业资格必须同时具备下列条件:拥护中华人民共和国宪法,具有良好的政治、业务素质和道德品行;具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位,或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学硕士及以上学位或获得其他相应学位从事法律工作三年以上; 参加国家统一法律职业资格考试并获得通过,法律法规另有规定的除外。

【政策解读】首先,需要说明一点:这里的取得国家统一法律职业职业资格的条件就是报名参加考试的条件。关于法律职业资格申请的文件有两个:一个是规章《法律职业资格证书管理办法》;一个是公告,每年的11月下旬国家司法考试办公室都会发布一个关于当年国家司法考试成绩公布、合格分数线、申请授予法律职业资格、颁发《法律职业资格证书》等事项的公告。这两个文件都没有关于申请法律职业资格证书需要学历学位的条件,学历学位的条件要求是在《国家司法考试实施办法》和司法部报考条件公告中的要求。其次,法律职业资格证书的取得有两种途径。一是通过参加考试取得;一是考核授予。对于考核授予的设定权限在于法律和行政法规,核准权在司法部。最后,着重解读一下报考条件在学历文凭方面的变化。

改革前,根据《国家司法考试实施办法》的规定是:高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识。

改革后,本意见是:具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位,或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学硕士及以上学位或获得其他相应学位从事法律工作三年以上。

对比可知变化:(1)改革后不仅对学历有要求,还对学位有要求;(2)法本生:要求必须是全日制普通高校本科以上学历并获得学士以上学位,改革前的自考本科、电大函授本科等非全日制、非普通高校(民办)的、不具有学士以上学位的,均不再符合报考条件。同时,全日制普通高校的法律专业的大三、大四在校生允许报考的优惠政策也极可能将停止。(3)非法本生:要求具有法律硕士,或法学硕士以上学位,或者从事法律工作三年以上并具有非法专业硕士以上学位。

三、建立健全国家统一法律职业资格考试制度

建立国家统一法律职业资格考试制度。

法律职业资格考试制度是国家统一组织的选拔合格法律职业人才的国家考试制度。将现有司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度,实行全国统一组织、统一命题、统一标准、统一录取的考试方式,一年一考。根据国家法律职业从业的需要,确定年度合格比例,将现有的国家司法考试协调委员会调整为国家统一法律职业资格考试协调委员会,由其负责对国家统一法律职业资格考试制度的设计、改革及合格标准的确定等项工作。

【政策解读】我国的法律考试制度大致可以划分为三个阶段:第一阶段,1986-2000年是律师资格考试、法官考试、检察官考试各自组织实行的并行阶段;第二阶段,2002-2017年是国家统一司法考试阶段,初任法官、初任检察官、律师执业和担任公证员必须参加国家统一组织实施的司法考试;第三阶段,2018年及之后是国家统一法律职业资格考试阶段,要求必须取得国家统一法律职业资格证书的人员范围进一步扩大化了,但走的是精英化路线,准入门槛更高了。

法律职业资格考试制度的解读可以概括为“一个明确一个变化”,明确的是“法考”延续“司考”的一年一考方式,并没有采取一年两考或两年两考的模式;变化的是录取方式由“过线录取”修改为“择优录取”。自全国统一司法考试实施以来,录取人员均由司法部商最高法、最高检后,以司法部司法考试办公室的名义发布公告,确定全国和个别地区的及格线,实践中全国线以总分600分的60%计算为360分,历年如此。本意见将其调整为“根据国家法律职业从业的需要,确定年度合格比例”,既然有了通过率的要求,必然从高至下择优录取。

改革法律职业资格考试内容。

考试内容增加中国特色社会主义法治理论,着重考查宪法法律知识、法治思维和法治能力,以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。加大法律职业伦理的考查力度,使法律职业道德成为法律职业人员入职的重要条件。考试以案例题为主,每年更新相当比例的案例,大幅度提高案例题的分值。

加强法律职业资格考试科学化、标准化、信息化建设,组建权威的命题与考核专家队伍,加强题库、案例库建设,每年更新案例库,推进考试测评工作科学化、标准化。

【政策解读】考试内容,自2002年实行司法考试以来比较稳定,前三卷为客观题,分别由单选题、多选题和不定项选择题组成;卷四为主观题由简述题、案例分析题、法律文书题和论述题组成。卷一的考查内容包括法治理论、法理、法制史、宪法、经济法、三国法、司法制度与法律职业道德;卷二考查的内容包括刑法、刑诉法和行政法与行政诉讼法;卷三考查的内容包括民法、商法和民事诉讼法与仲裁制度;卷四考查的内容包括法治理论、法理、法律职业道德、刑法、刑诉、行政与行政诉讼法、民法、商法和民事诉讼法与仲裁制度。法制史、宪法、经济法和三国法未在卷四考查过。中办、国办《意见》明确提出法律职业资格考试将改革考试内容,与以往司法考试在内容、题型比例上比较至少有四点变化:

(1)增加中国特色社会主义法治理论。中国特色社会主义理论在我国的发展可以分为三个阶段:第一阶段,作为法理学的内容存在并考查,在法的演进中谈到“法治理论与社会主义法治理念”的问题。第二阶段:2006年中共中央明确提出“中国特色社会主义法治理念”的概念及内涵;2007年正式入围司法考试卷四第一道简述题(一致延续至今,还要至后);2009年在司法部组编的司法考试的辅导用书中独立成为一个科目,考查分值维持在40分左右。第三个阶段,2015年,中国特色社会主义法治理论阶段,司法部组编的司法考试辅导用书根据中共中央四中全会的决定全新改版,“念”与“论”一字之差,映射出认识的深入,理论的发展与完善,也隐隐约约有要别于过去的意思。本意见明确传递了特色社会主义法治理论在法考中将一如既往,其地位无人可以撼动,只会加强不会削弱。曾几何时,因个别领导人落马,大家一度传言特色社会主义法治理念将退出考试内容,本来命题老师对此也不爱待见,认为政治性太强。而事实是只退出了卷二、卷三考查而已,但分值并未减少,分量依然够重,题量加在了卷一而已。

(2)依法治国首先要依宪治国,因此本意见强调要着重考查宪法知识。

(3)新的历史条件下,新一届政府根据世情、国情和党情的变化,用人提出“德才兼备,以德为先”的原则。加大法律职业伦理的考查力度,使法律职业道德成为法律职业人员入职的重要条件,正是这一用人理念在加强法律职业人员队伍建设中的体现。

(4)《意见》新提出了“考试以案例题为主”和“加强案例库建设”。目前的司法考试,尽管强调“客观题案例化”,但考试以“客观题”为主(四张试卷,前三卷均为客观题),案例题只在卷四作为考查题型之一,占主导地位(七道大题中,五道案例分析题)。这是事实,也是大家的共识。如果案例题的考查不以既往的“客观题案例化”模式进行,法考与司考的试卷结构将大相径庭,说天壤之别也不为过。法考如果保持考查四卷的模式(律考时有考五卷的先例),以案例题为主至少也要保证两卷的题量考查案例题。具体采取何种样式实现,难以揣测,但肯定的是对于习惯了司考的考生是要大呼意外的。

通过上述分析,考试内容的改革实际取决于我们国家需要选拨或培养何种标准的法律职业人才队伍,十八届四中全会的《决定》和本意见的基本原则都将思想政治素质或政治过硬放在了首要位置,法律职业资格考试的内容就不能不加大对中国特色社会主义法治理论和宪法的考查力度;新的历史条件下,党和政府用人理念的变化,反映在考试内容上就不能不加大对法律职业伦理道德的考查力度。事实也是如此,尽管2015年至2017年仍实行的司法考试,但是《决定》是2014年10月公布的、两办《意见》是2015年9月公开的,加上公布前的讨论形成时间,这些方向已经在2015-2016年的司法考试有所体现,法治理论尽管在卷二、卷三不再考查,但分值仍维持在40分以上;宪法的考查分值已经超过法理,不再与法理持平;法律职业道德的考查分值已经翻了一翻。大势所趋,不可逆。

四、建立职前培训制度

建立法律职业人员统一职前培训制度。国家法律职业资格主管部门会同法治实务部门制定法律职业入职前培训的统一标准和相关规范。实行“先选后训”培训模式,培训合格者方可准予从事法律职业。改革后,将建立法律职业资格档案管理和信息发布制度以及法律职业资格暂停、吊销制度。对违反宪法法律、妨害司法公正、违背职业伦理道德的获得法律职业资格人员,实行告诫或暂停、吊销法律职业资格等惩戒制度,对被终身禁止从事法律职业的人员,及时依法吊销法律职业资格证书,并向社会公布。

国家推进法律法规制定修订工作进程,保证改革工作依法有序进行。

落实国家统一法律职业资格考试制度和培训经费等各项保障措施,加强国家统一法律职业资格考试和培训基础设施建设,合理充实人员力量,提高工作的保障水平。

【政策解读】建立职前培训制度的理解,应注意以下两点:

(1)建立的是法律职业人员统一职前培训制度,由法律职业资格的主管部门(司法部)会同法律实务部门(最高法、最高检和全国律协等)制定统一的标准和规范,培训的目标是着力提高法律职业人员的法律信仰、职业操守和职业技能,培训后要考核,合格后方可准许从事法律职业。由此可见:①培训的规格高,由司法部会同最高法、最高检和全国律协等实务部门顶层设计;②改变目前执业实习各自为政的状态,要求统一标准;③统一考核,颁发合格证书之类的文件确认入职从业资格。

(2)加强对法律职业资格证书的管理,目前是一考定终身,取得法律职业资格证书后,即使违纪违法犯罪,也无相应的法律规范对资格证书予以暂停或吊销的惩戒,针对的是执业资格处罚(如律师法允许暂停执业、吊销执业资格证书等)。本意见要求对国家统一法律职业资格证书也要设置处罚措施,包括告诫、暂停和吊销法律职业资格证书三类。这要通过制定或修改相应的法律文件来实现,目前只有规章层次的法律文件(法律职业资格证书管理办法)规范,且文件中没有针对资格证书的惩戒措施。

协同推进相关改革。

加强部门间的协调配合,配套推进与国家统一法律职业资格制度紧密相关事项的改革。加强国家统一法律职业资格制度与法官、检察官选任制度、公务员录用制度及法学教育制度的衔接。研究建立国家统一法律职业资格考试制度与行政执法人员持证上岗和资格管理制度衔接机制,推广一些地方和部门对取得法律职业资格人员简化或免予相应等级执法资格考试的做法。

【政策解读】《决定》和《意见》提到的改革方向和措施大多是全局性的、跨部门的,这就要求各部门相互协调配合制定出统一且衔接的具体方案才能有效实施,贯彻党中央的精神。为了实施这一布局,稳妥推进,主管部门已经筹划近3年时间(决定2014年10月、意见2015年9月公布)。但要实现预设效果,任道重远,尚待时日。

强化宣传舆论引导。

做好国家统一法律职业资格制度改革方案和政策的宣传解读工作,阐明制度的重要意义、主要任务和积极作用。及时公布国家统一法律职业资格制度改革实施方案和相关公告,引导考生和社会的预期。

本意见提出的各项改革措施应予2017年年底前全部落实到位。

【政策解读】《意见》要求做好改革方案和政策的宣传解读工作,但新闻媒体并不多见官方的宣传与解读,对于具体的措施更是少见,宣传解读的多是民间的培训机构或个人。同时,《意见》为各项改革措施全部落实到位划定了时间线——2017年年底前。可见:(1)法律职业资格考试到底如何推行,至迟在2017年司法考试结束应该就会向社会公布实施方案,不排除与2017年司法考试公告同时公布。(2)《意见》的“全部落实到位”还是指具体的改革实施方案和时间表,并非“践行到位”。2018年实行法考,几乎是毫无疑问的。不符合法考报考条件的考生,珍惜当下,把握当下,搭上司考的末班车,取得法律职业资格证书。

最后,需要说明的是,司考改革方案的剖析与解读是建立在既往的司法考试事实和中共中央的决定及中办国办的意见上的,属于个人观点。既然依法治国,这些政策的具体落实也都需要相应的法律文件提供支撑和保障,相应的立法、修法工作迫在眉睫,这些发布的法律文件是最终标准,需要大家及时关注。

 

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